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解讀2022年12月16日36家企業(yè)被美國(guó)商務(wù)部列入實(shí)體清單的原因

一、背景

美國(guó)時(shí)間2022年12月15日，美國(guó)商務(wù)部工業(yè)安全局（BIS）在聯(lián)邦公報(bào)中發(fā)布了一則《對(duì)實(shí)體清單的補(bǔ)充和修訂以及從未經(jīng)核實(shí)清單中刪除的符合規(guī)定的內(nèi)容》（以下簡(jiǎn)稱“《決定》”），該《決定》于美國(guó)時(shí)間2022年12月16日生效。[1]

根據(jù)該《決定》，美國(guó)商務(wù)部通過(guò)修訂《美國(guó)出口管理?xiàng)l例》（EAR），將36個(gè)實(shí)體列入實(shí)體清單。這些實(shí)體已被BIS確定為從事違反美國(guó)國(guó)家安全或外交政策利益的行為，并將被列入實(shí)體清單，目的地為中華人民共和國(guó)（中國(guó)）和日本。此為，該《決定》將一個(gè)中國(guó)實(shí)體從未經(jīng)核實(shí)清單（UVL）中移除，并表明該實(shí)體被列入實(shí)體清單的原因與阻礙最終用途檢查無(wú)關(guān)，從UVL中移除是為了與現(xiàn)行政策保持一致，即：不將一個(gè)實(shí)體同時(shí)列入兩項(xiàng)不同的出口管制限制性清單。

二、被列原因分析

本次被列的36家企業(yè)（35家中國(guó)企業(yè)及1家中國(guó)企業(yè)的日本子公司）的被列原因分為如下幾個(gè)種類：

(一) 購(gòu)買(mǎi)和試圖購(gòu)買(mǎi)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，以支持中國(guó)的軍事現(xiàn)代化

1. 21家中國(guó)AI企業(yè)被列于實(shí)體清單且被標(biāo)注“腳注4”，被列原因是 “購(gòu)買(mǎi)和試圖購(gòu)買(mǎi)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，以支持中國(guó)的軍事現(xiàn)代化”。

BIS認(rèn)為，這21家企業(yè)是主要的人工智能（AI）芯片研究和開(kāi)發(fā)、制造和銷(xiāo)售企業(yè)。這些實(shí)體支持中國(guó)軍隊(duì)和國(guó)防工業(yè)的政府組織，或與這些組織有密切聯(lián)系。根據(jù)《美國(guó)出口管制條例》第744.11(b)條，該類行違背了美國(guó)國(guó)家安全和外交政策利益。

這21家中國(guó)AI企業(yè)被添加了許可證要求：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，并且還需要額外適用實(shí)體清單中被標(biāo)注有腳注4的“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”。

許可證審查標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，這些實(shí)體的許可證審查政策對(duì)均為推定拒絕。

2. 2家中國(guó)集成電路實(shí)體被列入實(shí)體清單，被列原因是“購(gòu)買(mǎi)和試圖購(gòu)買(mǎi)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，支持中國(guó)的軍事現(xiàn)代化”。

這2家中國(guó)集成電路實(shí)體被添加了許可證要求：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)。

許可證審查標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，這些實(shí)體的許可證審查政策對(duì)均為推定拒絕。

此外，2家實(shí)體中其中1家企業(yè)原本被列入未經(jīng)核實(shí)清單（UVL），現(xiàn)因被列入實(shí)體清單而從UVL清單中移除。?

3.7家中國(guó)企業(yè)被列實(shí)體清單，從事的行業(yè)與武器設(shè)計(jì)及軍民融合相關(guān)，被列原因是“購(gòu)買(mǎi)和試圖購(gòu)買(mǎi)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，以支持中國(guó)的軍事現(xiàn)代化”。

7家中國(guó)企業(yè)因而被列入實(shí)體清單。該《決定》聲稱這些實(shí)體與“令人擔(dān)憂的活動(dòng)”有明顯的聯(lián)系，包括：高超音速武器的開(kāi)發(fā)、高超音速飛行的設(shè)計(jì)和建模；設(shè)計(jì)和生產(chǎn)彈道導(dǎo)彈雷達(dá)罩，使用專利軟件對(duì)武器設(shè)計(jì)和損壞進(jìn)行建模；以及以其他方式支持與中國(guó)人民解放軍空軍和海軍相關(guān)的軍民融合工作。這7家實(shí)體被添加了一個(gè)對(duì)所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)的許可證要求，其許可證審查政策也為推定拒絕。但是，此7家企業(yè)未被添加“腳注4”的指定。

(二) 3家中國(guó)集成電路企業(yè)、1家日本子公司及1家中國(guó)智能安防企業(yè)被列入實(shí)體清單，被列原因是被認(rèn)為未經(jīng)許可向其他被列限制性清單的實(shí)體轉(zhuǎn)移美國(guó)受控物項(xiàng)。

3中國(guó)集成電路企業(yè)以及1家日本子公司被列入實(shí)體清單。BIS認(rèn)為，該等企業(yè)向被列于實(shí)體清單的實(shí)體轉(zhuǎn)移美國(guó)受控物項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。

同時(shí)，還有1家中國(guó)智能安防企業(yè)因“促成采購(gòu)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，供伊斯蘭革命衛(wèi)隊(duì)使用”被列入實(shí)體清單。該企業(yè)同時(shí)也被BIS認(rèn)為涉及涉疆問(wèn)題，詳見(jiàn)下述（四）。

許可證要求是：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)。

許可證審查標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，這些實(shí)體的許可證審查政策對(duì)均為推定拒絕。

(三) 1家中國(guó)企業(yè)被列實(shí)體清單，被列原因?yàn)榉欠ㄏ蛞晾食隹诿绹?guó)原產(chǎn)電子器件（ECCN編碼為：7A994）

BIS認(rèn)為該企業(yè)協(xié)助將ECCN編碼為7A994的美國(guó)原產(chǎn)物非法出口到伊朗，用于生產(chǎn)在中東地區(qū)的攻擊中使用的軍事無(wú)人駕駛飛行器和導(dǎo)彈系統(tǒng)。

許可證要求是：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)。

許可證審查標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，這些實(shí)體的許可證審查政策對(duì)均為推定拒絕。

(四) 1家中國(guó)智能安防企業(yè)被列實(shí)體清單，被列原因?yàn)樯娼畣?wèn)題

BIS認(rèn)為該企業(yè)：（1）“在中國(guó)對(duì)新疆維吾爾自治區(qū)的維吾爾族、哈薩克族和其他穆斯林少數(shù)民族成員實(shí)施鎮(zhèn)壓、大規(guī)模任意拘留和高科技監(jiān)控的過(guò)程中，該實(shí)體與侵犯人權(quán)和虐待行為有牽連；（2）促成采購(gòu)美國(guó)原產(chǎn)物項(xiàng)，供伊斯蘭革命衛(wèi)隊(duì)使用?！?/span>

許可證要求是：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)。

許可證審查標(biāo)準(zhǔn)：對(duì)于所有受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，這些實(shí)體的許可證審查政策對(duì)均為推定拒絕。

三、本次21家中國(guó)AI企業(yè)被列于實(shí)體清單并標(biāo)注有“腳注4”的影響

(一) 什么是“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”？

如上文所述，本次被列于實(shí)體清單并標(biāo)注有“腳注4”的21家中國(guó)企業(yè)是主要的人工智能（AI）芯片研究和開(kāi)發(fā)、制造和銷(xiāo)售企業(yè)。

該等中國(guó)AI企業(yè)被BIS添加了許可證要求：在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)，并且還需要額外適用實(shí)體清單中被標(biāo)注有腳注4的“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”。

“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”是美國(guó)商務(wù)部于2022年10月7日修訂《美國(guó)出口管制條例》時(shí)創(chuàng)設(shè)的規(guī)則。

根據(jù)修訂后的《美國(guó)出口管制條例》規(guī)定，在“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”下，當(dāng)在外國(guó)制造的物項(xiàng)同時(shí)滿足（I）下述產(chǎn)品范圍和（II）最終用戶范圍，則該外國(guó)制造物項(xiàng)受《美國(guó)出口管制條例》管制。

(二) 對(duì)被列實(shí)體的影響

由于被列實(shí)體不僅被列實(shí)體清單，還在實(shí)體清單中標(biāo)注有“腳注4”，這意味著，該等實(shí)體不僅要適用《美國(guó)出口管制條例》規(guī)定的通常適用于被列實(shí)體清單企業(yè)的限制性要求，還要適用上述特別適用于被標(biāo)注“腳注4”的被列企業(yè)的規(guī)則：“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”。

這意味著：

1、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等被列企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)部轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)；此外

2、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，對(duì)于在中國(guó)制造的、但符合上表中“產(chǎn)品范圍”的產(chǎn)品，該等被列實(shí)體不得是任何涉及該等產(chǎn)品的交易的一方（例如，作為“買(mǎi)方”、“中間收貨人”、“最終收貨人”或“最終用戶”）；

3、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，對(duì)于在中國(guó)制造的、但符合上表中“產(chǎn)品范圍”的產(chǎn)品，若該產(chǎn)品將被整合入或?qū)⒈挥糜谌魏巍傲慵?、“部件”或“設(shè)備”的“生產(chǎn)”或“開(kāi)發(fā)”中，則被整合后的“零件”、“部件”或“設(shè)備”不得為該等被列企業(yè)制造、采購(gòu)或訂購(gòu)。

(二) 對(duì)被列實(shí)體的合作方的影響

若是該等被列企業(yè)的合作方，則與該等被列企業(yè)交易時(shí)，需特別對(duì)于交易的物項(xiàng)是否是受《美國(guó)出口管制條例》管制的物項(xiàng)以及是否落入上表中的“產(chǎn)品范圍”，進(jìn)行額外的調(diào)查，以提前了解與預(yù)判該等交易是否會(huì)導(dǎo)致企業(yè)自身引發(fā)出口管制的風(fēng)險(xiǎn)。

四、我們的應(yīng)對(duì)建議

無(wú)論是否已被列入實(shí)體清單，我們認(rèn)為，企業(yè)現(xiàn)階段面臨的核心問(wèn)題是：供應(yīng)鏈?zhǔn)欠駮?huì)斷供，代工廠是否還能為企業(yè)代工，是否還能向客戶銷(xiāo)售產(chǎn)品，企業(yè)目前及未來(lái)是否會(huì)受到其他美國(guó)出口管制限制的影響，如何協(xié)調(diào)中美法律的合規(guī)與沖突，此外，對(duì)于在上市準(zhǔn)備期或中期的企業(yè)，如何讓出口管制不影響企業(yè)IPO，確保IPO順利完成。

因此，我們建議，解決上述問(wèn)題，則對(duì)于目前處于關(guān)鍵行業(yè)的企業(yè)，需要充分且準(zhǔn)確了解并準(zhǔn)確運(yùn)用國(guó)內(nèi)外法律規(guī)則，收集企業(yè)供應(yīng)鏈與銷(xiāo)售鏈的準(zhǔn)確信息，對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)是否存在涉外法律風(fēng)險(xiǎn)作出準(zhǔn)確判斷，將風(fēng)險(xiǎn)思維與底線思維延伸到企業(yè)業(yè)務(wù)的細(xì)枝末節(jié)。

鑒于目前復(fù)雜多變且分層次的法律規(guī)則，加之企業(yè)業(yè)務(wù)龐大，我們也建議企業(yè)將資源向法務(wù)部門(mén)傾斜，借助外部法律專業(yè)人員的力量，為企業(yè)盡快進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)梳理，提前預(yù)警，做好預(yù)防與業(yè)務(wù)布局。

(二) 對(duì)被列實(shí)體的影響

由于被列實(shí)體不僅被列實(shí)體清單，還在實(shí)體清單中標(biāo)注有“腳注4”，這意味著，該等實(shí)體不僅要適用《美國(guó)出口管制條例》規(guī)定的通常適用于被列實(shí)體清單企業(yè)的限制性要求，還要適用上述特別適用于被標(biāo)注“腳注4”的被列企業(yè)的規(guī)則：“腳注4：實(shí)體清單外國(guó)制造直接產(chǎn)品規(guī)則”。

這意味著：

1、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，不得向該等被列企業(yè)出口、再出口、在美國(guó)以外的國(guó)家內(nèi)部轉(zhuǎn)移受《美國(guó)出口管制條例》管轄的物項(xiàng)；此外

2、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，對(duì)于在中國(guó)制造的、但符合上表中“產(chǎn)品范圍”的產(chǎn)品，該等被列實(shí)體不得是任何涉及該等產(chǎn)品的交易的一方（例如，作為“買(mǎi)方”、“中間收貨人”、“最終收貨人”或“最終用戶”）；

3、在未取得BIS的許可證情況下或不適用許可證例外的情況下，對(duì)于在中國(guó)制造的、但符合上表中“產(chǎn)品范圍”的產(chǎn)品，若該產(chǎn)品將被整合入或?qū)⒈挥糜谌魏巍傲慵薄ⅰ安考被颉霸O(shè)備”的“生產(chǎn)”或“開(kāi)發(fā)”中，則被整合后的“零件”、“部件”或“設(shè)備”不得為該等被列企業(yè)制造、采購(gòu)或訂購(gòu)。

(二) 對(duì)被列實(shí)體的合作方的影響

若是該等被列企業(yè)的合作方，則與該等被列企業(yè)交易時(shí)，需特別對(duì)于交易的物項(xiàng)是否是受《美國(guó)出口管制條例》管制的物項(xiàng)以及是否落入上表中的“產(chǎn)品范圍”，進(jìn)行額外的調(diào)查，以提前了解與預(yù)判該等交易是否會(huì)導(dǎo)致企業(yè)自身引發(fā)出口管制的風(fēng)險(xiǎn)。

四、我們的應(yīng)對(duì)建議

無(wú)論是否已被列入實(shí)體清單，我們認(rèn)為，企業(yè)現(xiàn)階段面臨的核心問(wèn)題是：供應(yīng)鏈?zhǔn)欠駮?huì)斷供，代工廠是否還能為企業(yè)代工，是否還能向客戶銷(xiāo)售產(chǎn)品，企業(yè)目前及未來(lái)是否會(huì)受到其他美國(guó)出口管制限制的影響，如何協(xié)調(diào)中美法律的合規(guī)與沖突，此外，對(duì)于在上市準(zhǔn)備期或中期的企業(yè)，如何讓出口管制不影響企業(yè)IPO，確保IPO順利完成。

因此，我們建議，解決上述問(wèn)題，則對(duì)于目前處于關(guān)鍵行業(yè)的企業(yè)，需要充分且準(zhǔn)確了解并準(zhǔn)確運(yùn)用國(guó)內(nèi)外法律規(guī)則，收集企業(yè)供應(yīng)鏈與銷(xiāo)售鏈的準(zhǔn)確信息，對(duì)于企業(yè)經(jīng)營(yíng)是否存在涉外法律風(fēng)險(xiǎn)作出準(zhǔn)確判斷，將風(fēng)險(xiǎn)思維與底線思維延伸到企業(yè)業(yè)務(wù)的細(xì)枝末節(jié)。

鑒于目前復(fù)雜多變且分層次的法律規(guī)則，加之企業(yè)業(yè)務(wù)龐大，我們也建議企業(yè)將資源向法務(wù)部門(mén)傾斜，借助外部法律專業(yè)人員的力量，為企業(yè)盡快進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)梳理，提前預(yù)警，做好預(yù)防與業(yè)務(wù)布局。

注釋

[1] 見(jiàn)

https://www.federalregister.gov/public-inspection/2022-27151/additions-and-revisions-to-the-entity-list-and-conforming-removal-from-the-unverified-list